以上党内法规的相关规定,应当适用于区域协同立法。
对于西方社会而言,公民社会是自由主义政治思潮的主要内容。若有人任由其土地荒芜,不加照管,既不耕耘也不锄草。
在《学说汇纂》关于官职的起源中,盖尤斯这样描述保民官的产生:大约在王被驱逐后的第17年,在平民与贵族分裂的过程中,平民在圣山为自己创造了保民官作为平民的执法官。我国以道德价值为基础、人民权力为根源所构建的中国特色社会主义监察权,是适应国家现代化管理和法治化进程中所开启的一种全新权力制约模式,是对历史实践中其他监察模式的一种扬弃和超越。[95]显然,此专责机关行使的是一种独立于被监察的权力之外的一项专门权力,故中共中央和全国人大常委会在设计监察制度体制改革方案时,将监察机关的职责范围设定为对公职人员的执法合规性、执法廉洁性和道德操守三个方面进行监察,其功能定位则不仅是反腐败的工作机构,而且是推进公权善治的专门机构。这种通过制衡来进行权力制约的监察模式从形式上看似乎比较理想和彻底,但是在我们所讨论的西方分权制衡政治制度的实际背景之下,也表现出至少如下两点制度设计上的不足。当然,我国监察制度专注于对监察对象的道德审查,并不意味着在我国对于政府或司法机关的不当行为,没有像行政监察专员模式下那样的监督措施。
[56]在随后的一个世纪中,又逐步发展出不同类别的行政监察专员,如新闻监察专员、卫生监察专员、消费者监察专员等,监察重点也慢慢从司法事务向行政权转移。作者:黄美玲,中南财经政法大学教授 来源:《中外法学》2019年第4期 进入专题: 监察模式 。虽然从民事诉讼法的整体结构考虑,《民事诉讼法(试行)》对执行作出了规定,[3]但也只是最基本的、粗疏的规定。
前述所谓的混同结构的产生与执行争议形态的逐渐明朗化、清晰化以及域外制度的部分借鉴有关。基于当事人自治和处分自由,在民事诉讼中的确承认当事人的程序选择权。如此一来,在这一问题的处理上就既坚持了审执分离,又顾及到了救济效率和成本。实际上,按照执行中争议对象的性质不同,设置诉与非讼的执行救济程序,并非一种新的观点,我国学界很早就有人有所主张。
不同性质的程序是由不同的对象所决定的,这是一种公法的制度安排,由不得当事人基于私权进行选择。实体上的执行救济采诉讼程序,其目的在于避免执行在实体上的非正当性。
这样就可以免除债权人申请付与执行文这一环节。从上面两类不同的执行行为来看,执行中的裁决行为是具体实施执行行为的前提和根据,因此,裁决行为对于执行当事人或利害关系人的影响具有关键作用,并且对当事人或利害关系人权益的影响也更大。当时调解结案的比例较高,义务的自动履行率也相应比较高。由此便可以快捷地获得恢复原状的执行根据,使其权利得到救济。
综合考量这种结构应当比异议+复议结构更具有优势。一、现行执行救济制度的演进 制度的形成都有一个历史演化过程,我国的执行救济制度也是如此。因此,为了维护当事人或利害关系人的合法权益,保障强制执行的正当性与合法性,作为执行法律制度的有机组成部分——执行救济制度具有重要意义。以移审异议提起的要件为例,要防止异议程序被滥用,就可以在程序上设置为,移审异议通过原执行裁定的法院向上一级法院提出,并要求在异议申请中明确提出异议的理由以及相应的证据(符合证据形式要求的证据)。
另一方面,也设置了对不付与执行文时如何救济的途径——提起执行文付与之诉以及债务人对付与执行文不服的执行文付与异议之诉。执行机关执行有执行力的执行根据。
有关制度的细节及理论将在笔者其后专门的论文中探究和阐释。书记官或公证人对执行根据有无执行力的审查只是形式审查。
对被执行财产采取冻结、扣押、查封等保全措施的裁定。强制执行法的价值追求有二,一是执行的效率,从而高效且充分地实现权利。这部法典也奠定了现今《民事诉讼法》的基本框架,因而在我国民事诉讼法发展史上具有重要的地位。第一类,执行救济异议制度。这些原则和程序在很大程度上是为公正解决实体争议所配置的。有理由的,报院长批准中止执行,由合议庭审查或者审判委员会讨论决定。
夫妻同居、特定的艺术活动就被认为不具有可执行性。既然如此,自然是可以选择的。
反对请求异议之诉的理由主要是害怕影响请求权实现的效率。其运作机制是,所有执行根据(域外称执行名义或债务名义)都需要债权人向法院的书记官或公证人(限于执行证书,即公证债权文书的执行)申请付与所谓的执行文。
[5]在大陆法系国家和地区的强制执行法中均没有执行回转制度。《民事诉讼法(试行)》第162条规定,执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当进行审查。
条件没有成就或不能证明条件已经成就的,书记官将不会付与执行文。如果在最初建构时,没有对各制度间的关系进行整体考量和设计,仅仅是为应对当时现实问题的需要而为,就很容易孤立地考虑其应对措施和形成规范制度。而在我们过去的认识上,无论是实体上的错误,还是执行程序上的错误都笼统地称为执行违法。因此,如何设计出科学、合理的执行救济制度及体系,使其能够很好地平衡上述两种价值追求的冲突,最大限度地缓解其紧张关系,是立法论必须认真对待、深入研究的重要课题。
然而,有这样由各个具体的执行救济制度构成的制度群,并不意味着它们之间是自然有机整合的。尽管之后的法律规范为案外人和债权人在执行标的错误时设置了异议之诉,注意到实体争议的解决需要通过诉讼程序,但基于对执行效率的考量,依然保留了非讼性质的异议前置程序。
相反,执行回转则无需通过获得新的执行根据便能够简便高效率地实现救济改革开放以来,我国执行法制已经有了长足的发展,相应的,执行救济制度也在不断完善的过程中。
因此,基于对效率成本的追求,即使是实体权利的争议,也要放弃诉讼程序的低效率高成本路径。之所以书记官或公证人享有付与执行文的权限,是因为书记官和公证人具有记录、制作和保管相关文书资料的职能(例如,书记官是制作法庭笔录等诉讼记录和保管诉讼记录的机构,负有证明诉讼程序性事项的权限),而执行机构并不保管这些诉讼资料,也不了解裁判根据形成的过程。
但反对的声音也很响亮。对这一程序的裁决不服的,再根据情况分流处理——对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理,即通过申请再审寻求法律救济。执行文付与的要件包括:①当事人的特定。权利救济是基于权利人的积极作为的行为,由权利人启动。
异议权作为一种程序救济手段也最容易被滥用,成为阻碍执行效率的消极因素。由于没有从体系化的角度思考,也就不可能在制度建构中进行体系化的调整,制度之间不整合、不协调、不统一,碎片化、补丁化的情形也就在所难免。
在现行的民事诉讼法中,虽然设置了执行程序救济制度——执行异议制度,但是,现行的执行程序救济制度并没有根据异议对象——违法执行行为(执行处分)的基本形态和内容的不同,设置不同的执行异议方式和程序,而是对所有的违法执行行为(执行处分)的救济采取单一的执行异议方式和程序。1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》虽为试行法,但却是新中国成立之后的第一部民事诉讼法。
例如,在现行执行救济体制中,没有债务人异议之诉制度就是执行救济体系的最大缺失。[22] 能否通过当事人的程序选择权,由当事人自主选择实体问题的处理方式,即选择诉讼救济程序还是执行异议程序,是一个有意思的话题。
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